员工在借调时受伤,谁负责?

【案情介绍】

A公司与B公司有多年合作关系,2003年3月,B公司因设备查修,请A公司技术人员帮助维修。双方约定,将A公司技术员田原暂时借用给B公司,借用期为6个月,工资由B公司支付。

同年9月10日,田原在维修设备时发生工伤事故,被齿轮挤伤右手,造成右手粉碎性骨折,经医院检查治疗,右手感染坏死,腕关节截肢。2004年1月出院后,田原找B公司支付治疗的费用和其他伤残待遇,B公司答复称,田原借用协议中只规定借用期间支付工资,没有约定工伤保险事项,伤残费用应由原单位支付。田原又找到A公司,A公司称田原是因从事棉织厂生产工作受伤,应由B公司承担工伤保险责任,并支付其工伤待遇。

由于B公司和A公司互相推诿,田原于2004年2月18日自行向劳动保障局提出了工伤认定申请,要求由B公司和A公司共同承担其工伤赔偿。

【律师说法】

《工伤保险条例》实施之前的《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定职工被借调或者聘用期间发生工伤事故的,由借调或者聘用单位承担工伤保险责任。但《工伤保险条例》对此进行了修改,规定职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》再次明确规定,单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位。

因此,无论是《工伤保险条例》,还是最高人民法院的司法解释,都规定由原用人单位承担工伤保险责任。

值得注意的是,最高人民法院在上述司法解释中,未使用“借调”的概念。在司法实践中,用人单位和劳动者的实际管理单位会出现分离的现象。例如,在软件行业大量存在的“劳务外包”,许多在知名IT企业里办公的员工,实际并不是该企业的员工,而是一些中小IT企业的员工,这些中小企业承接一些大企业发包的业务,指派员工到发包方现场办公,这些劳动者接受用人单位和发包方的双重管理。

上述劳务外包,显然与传统的借调是不同的。最高人民法院的司法解释,扩大了对劳动者的保护范围,只要两家单位之间存在指派员工的行为,就适用上述司法解释。

在司法实践中,有的单位在员工离职后,由于种种原因,仍然为员工缴纳社保。将来一旦发生争议,究竟是代缴社保,还是借调,亦或是其他法律关系,都需要由用人单位来证明。而用人单位一旦举证不能,将面临很大的法律风险。

什么是派驻或借调用工关系及相关法律

一、派驻到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系,原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等:

1.  有明确约定且劳动者没有提出异议的,按约定处理;

2.  无约定或约定不明的,劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。

二、两个用人单位之间通过借调或者劳务协议,将劳动者从一个单位(原用人单位)借调到另一个用人单位(借调单位):

1.  如原用人单位未与劳动者协商变更合同的,一般以原用人单位为一方当事人;

2.  但借调单位与劳动者或原用人单位有特别约定的,应分别情况确定一方当事人。

【法规条例】

一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

二、《工伤保险条例》

第四十三条 用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的,在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

三、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》再次明确规定,单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位。

四、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

21.劳动者在劳动合同期限内,由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同,未造成失业的,用人单位可以不支付经济补偿金。

五、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

14.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

六、《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》

17、订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的,或实际用人单位难以确定的,以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的,具有利害关系的单位均可列为当事人。

18、两个单位借调劳动者后与劳动者发生劳动争议,如果用人单位与劳动者未变更劳动合同,而与借调单位订立劳务协议,确定了劳动者待遇,劳动者实际接受该协议的,由该协议中对劳动者承担责任的单位作为一方当事人;用人单位未与劳动者变更劳动合同或未与借调单位订立劳务协议的,由两个单位共同作为一方当事人。

七、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》

5、借调劳动关系中,劳动者与原用人单位发生劳动争议的,劳动者与原用人单位为当事人,可以列借调单位为第三人;但原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的,应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。

借调劳动关系,是指用人单位通过借调或劳务协议,将劳动者于一定期间内,借调到另一用人单位,接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。因借调关系发生争议的,仍应从劳动关系的从属性特征把握此类劳动争议的适格当事人。如果原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同的,应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间,借调单位只是实际使用该劳动力的单位,故原则上仍应以原用人单位作为诉讼当事人。例如,《工伤保险条例》第41条第3款规定:“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”但是下列情形的,应当作为例外:

(1)原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的,应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。从理论上来说,这种情况下,原用人单位与劳动者关系并未变更,故仍应以原用人单位为劳动关系的一方当事人。如果原用人单位与借调单位约定,由借调单位向劳动者全部或者部分履行义务的,该约定可以视为第三人利益契约,虽然劳动者不是合同的相对方,但其对借调单位亦有直接请求给付权。同时,劳动者基于其与原用人单位的劳动合同关系,亦可向原用人单位主张请求。故在此情形下,原用人单位与借调单位应作为共同诉讼人承担连带责任。

(2)借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定,当事人对该约定发生争议的,借调单位和劳动者为劳动争议的当事人。

  

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